'המשפט שלא נעשה' המשפט העברי וההינדואי בצל הקולוניאליזם הבריטי

 ד״ר עופר חן, אוניברסיטת תל אביב

בספרו החדש, Legal Theory in the Colonies: Hindu and Jewish Scholars under British Rule (2026), מציע פרופ' אסף לחובסקי מבט פוסט-קולוניאלי וממחיש כיצד המפגש בין המשפט הבריטי למסורות המשפטיות בהודו ובארץ ישראל עיצב מחדש את חקר המשפט ההינדואי והמשפט העברי. הספר מסיט את המבט מקליטה חד-כיוונית של המשפט האירופי אל יצירת מרחב אינטלקטואלי חדש, ומציג את תולדות תחיית המשפט העברי לא רק כתופעה לאומית-ציונית, אלא כחלק ממגמה עולמית של תגובה מקומית לשלטון האימפריאלי הבריטי.

תוויות: היסטוריה של המשפט, משפט עברי, היסטוריוגרפיה משפטית, קולוניאליזם ובריטניה, אסף לחובסקי, משפט משווה, המשפט המנדטורי, משפט הינדואי, פוסט-קולוניאליזם, תחיית המשפט העברי, האסכולה ההיסטורית הגרמנית, שמואל אייזנשטדט.

המחקר בתולדות הקולוניאליזם האירופי ובאופי היחסים שהתקיימו בין המרכז האימפריאלי למושבותיו עבר בעשורים האחרונים שינוי עמוק. שינוי זה מתבטא, בין היתר, בהפניית תשומת-הלב לקשר שבין ידע, ייצוג וכוח, ובראש ובראשונה לדרך שבה הקולוניאליזם המערבי עיצב, באמצעות מוסדות הידע והתרבות שלו, את דמות ה'אחר' המקומי-הילידי. במסגרת זו נתפס הקולוניאליזם לא רק כמערכת של שליטה פוליטית וכלכלית, אלא גם כמערכת של ייצור ידע, שבה המעצמה הקולוניאלית הגדירה ופירשה את אופי החברה הנשלטת, כשהידע על תרבותה נעשה בעצמו אמצעי לביסוס השליטה הקולוניאלית. אולם ראייה חד-ממדית של יחסי-הכוח שבין המרכז האימפריאלי לחברה המקומית עשויה לטשטש את מורכבות המפגש, ובכלל זה את האופן שבו אינטלקטואלים מקומיים אימצו עקרונות וערכים השאובים מהמחשבה המערבית, עיבדו אותם וערערו באמצעותם על ההיררכיות האינטלקטואליות שעליהן נשען השלטון הקולוניאלי. במרחב האינטלקטואלי הזה יש למקם את סִפרו החדש של אסף לחובסקי

Assaf Likhovski, Legal Theory in the Colonies: Hindu and Jewish Scholars under British Rule (Cambridge University Press, 2026).

   בעיקרו של דבר, מתמקד לחובסקי בשתי זירות מרכזיות שהיו נתונות תחת שלטון בריטי בראשית המאה העשרים - הודו הקולוניאלית וארץ ישראל המנדטורית - ובוחן את אופי המפגש שהתקיים בין המשפט המקובל ותורות המשפט המערביות לבין מסורות משפטיות עתיקות של שתי החברות, המשפט ההינדואי מזה והמשפט העברי מזה. נקודת המוצא של לחובסקי היא שהמפגש בין שיטות המשפט המערביות לבין המסורות המשפטיות המקומיות לא היה תהליך חד-כיווני, אלא יצר מרחב אינטלקטואלי חדש, שבו משפטנים וחוקרי משפט מקומיים השתמשו בערכים ובמושגים של תורות המשפט המודרניות, שאותם הכירו במוסדות ההשכלה המערביים, כדי לבחון באמצעותם את מורשתם המשפטית ולנסח מחדש את ערכיה ועקרונותיה. בכך מסיט לחובסקי את המבט מן השאלה כיצד נקלט המשפט האירופי במרחבים הקולוניאליים אל השאלה מה נוצר והתפתח בעקבות המפגש בינו לבין מסורות משפטיות עתיקות. 

 

   מִבנה הספר משקף את רוחב היריעה של המחקר. בחלקו הראשון עוקב לחובסקי אחר התפתחות החינוך המשפטי ותורת המשפט בהודו ובארץ ישראל, ובוחן את המוסדות שבהם התעצבה המחשבה המשפטית המקומית. הוא מראה כיצד הפקולטות ובתי-הספר למשפטים לא שימשו רק להכשרת משפטנים, אלא גם זירות שבהן התעצבו תפיסות בדבר טיבו של המשפט המקומי, התפתחותו ההיסטורית והקשריו התרבותיים והלאומיים. בחלקו השני עובר הדיון מן המישור המוסדי אל המישור האינטלקטואלי, ובמרכזו השוואה בין רדהבינוד פאל (Pal), מן המשפטנים ההודים הבולטים במחצית הראשונה של המאה העשרים, לבין שמואל אייזנשטדט (Eisenstadt), מן הבולטים בחוקרי המשפט העברי בתקופת היישוב. לחובסקי משווה בין התשתיות האינטלקטואליות והפוליטיות-תרבותיות שעיצבו את תפיסותיהם המשפטיות ואת האופן שבו פירשו את מורשתם המשפטית. בחלקו השלישי מתרחב הדיון אל המשפט הציבורי העתיק: הספרות על ה-Hindu polity, שעסקה במחשבה הפוליטית, במוסדות השלטון, במשפט החוקתי ובמשפט הבין-לאומי בהודו הקדומה - נבחנת לצד מחקר המשפט העברי הציבורי. הספר נחתם בהרחבת ההשוואה למצרים ולסין, ובכך ממקם המחקר את המקרה ההודי והיהודי במסגרת מפגש בין שיטות משפט מערביות לבין מסורות משפטיות לא-מערביות במרחבים שהיו נתונים לשלטון קולוניאלי במחצית הראשונה של המאה העשרים. 

   חשיבות הספר למחקר תולדות המשפט העברי טמונה אפוא לא רק בהרחבת ההקשר ההיסטורי של מחקר המשפט העברי בתקופת היישוב, אלא גם בשינוי נקודת המבט ההיסטורית; במקום לראות בתחיית המשפט העברי תופעה מקומית שהתפתחה במסגרת המהפכה הציונית, הוא מציע לראותה על רקע המפגש שבין תורת המשפט המודרנית לבין מסורות משפטיות שקדמו לה. 

   הדמיון בין הזירה ההודית לזירה הארץ ישראלית מתגלה בראש ובראשונה מן האופן שבו נדרשו המשפטנים המקומיים להתמודד עם יחסה של תורת המשפט המערבית למורשתם המשפטית. בהודו עמד המחקר המשפטי בסימן ההתמודדות עם תפיסות אנתרופולוגיות-אבולוציוניות של המשפט, שהיו מזוהות בין היתר עם הנרי סאמנר מיין (Maine) ונטו לראות את המשפט ההינדואי שלב מוקדם בתהליך התפתחות המשפט. התגובה ההודית לא התבטאה בדחייה של תורת המשפט המערבית, אלא דווקא באימוץ ביקורתי של מושגיה וכלי המחקר שלה. באמצעותם ביקשו משפטנים וחוקרים הודים לבחון מחדש את המשפט ההינדואי, להדגיש את עתיקותו, את מורכבותו ואת ערכו המוסרי, ומתוך כך לערער על המעמד הנחות שיוחס לו בסולם ההתפתחות המשפטי. משום כך התאפיין מחקר המשפט ההינדואי בגוון אפולוגטי מובהק: הוא ביקש להשיב למשפט ההינדואי את מעמדו וכבודו. מהלך דומה, גם אם מתוך מסגרת היסטורית ולאומית שונה, התפתח בארץ ישראל; גם חוקרי המשפט העברי ביקשו לחלץ את המשפט העברי מן הדימוי של מערכת דתית והלכתית ארכאית שדבק בו ולהציגו כמסורת משפטית בעלת היסטוריה, מבנה ועקרונות מוסריים וערכיים.  

   הדמיון בין המחקר המשפטי ההינדואי למחקר המשפט העברי מתחדד במיוחד בהשוואת מחקר המשפט הציבורי העתיק. בשני המרחבים התפתחה ספרות שביקשה להראות כי רעיונות המזוהים עם המודרניות המערבית - שלטון החוק, הגבלת הכוח השלטוני, חירות ושוויון, שלטון של נציגים, ואפילו עקרונות של המשפט הבין-לאומי - אינם בהכרח נחלתו הבלעדית של המערב וניתן למצוא מקבילות להם גם במסורות המשפטיות העתיקות. אולם לחובסקי אינו מציג את הספרות הזאת כמקשה אחת. לצד אופייה האפולוגטי של ספרות זו, שביקשה להוכיח את קדמותה ומורכבותה של המסורת המשפטית המקומית, התפתחו בשתי הזירות גם קולות ביקורתיים שביקשו להבחין בין מה שניתן ללמוד מן המקורות ההיסטוריים לבין הפרשנות הלאומית שהוענקה להם. בהודו בולט בהקשר זה אופנדרנאת גושאל (Ghoshal) שהסתייג מן הניסיון לתאר את הודו העתיקה כ'דמוקרטיה כפרית'. הוא הכיר בקיומם של מוסדות שלטון עצמי בתקופה הוודית (Vedic Times [500-1500 לפנה"ס]), אך טען כי אלה הוחלפו בהדרגה במנגנונים בירוקרטיים ריכוזיים, וכי אין לזהות את החובות שהוטלו על המלך מכוח הדהרמה (Dharma; מונח מקביל ל'חוק', 'סדר קוסמי' ו'דרך חיים נכונה וראויה') עם משפט חוקתי מודרני, שכן הן לא התבססו על הסכמת הציבור ולא עמד מאחוריהן מנגנון אנושי של אכיפה. לפיכך, לדבריו, גם אין לדבר על מערכת מודרנית של איזונים ובלמים שהגבילה את כוח המלך. גם במחקר המשפט העברי הועמדה בספק ההקבלה הפשוטה בין מוסדותיה של המדינה היהודית הקדומה לבין מושגים מודרניים של דמוקרטיה וחוקתיות. בכך התגלה בשתי הזירות מתח דומה: הרצון להוכיח את קדמותה ותחכומה של המסורת המשפטית המקומית מצד אחד, והצורך להכיר בפער ההיסטורי שבינה לבין הקטגוריות הפוליטיות המודרניות מצד אחר.

   בצד הדמיון בשיח המשפטי שהתפתח בהודו הקולוניאלית ובארץ ישראל המנדטורית, מצביע לחובסקי על הבדל עקרוני ביניהם, הטמון ביעד שאליו כוון המחקר המשפטי. בהודו נועד חקר המשפט ההינדואי, בין היתר, להשיב לו את מעמדו האינטלקטואלי והתרבותי; בארץ ישראל, לעומת זאת, עמד מחקר המשפט העברי לא רק בסימן שִׁחזור העבר והוכחת מעלתו המוסרית, אלא ביקש להפוך את המסורת המשפטית ההיסטורית לחומר גלם שממנו ניתן יהיה לעצב את משפטה של מדינה יהודית בעתיד. בהקשר זה נודעת חשיבות להשפעתה של האסכולה ההיסטורית הגרמנית ולמושג 'תחיית המשפט' (legal revival); האסכולה ההיסטורית, ופרידריך קרל פון סביני (Savigny)  בראשה, ראתה במשפט תוצר היסטורי של חיי העם (Volksgeist) ובמחקר המסורות המשפטיות ההיסטוריות שלב הכרחי ביצירת המשפט המודרני. הניסיון הגרמני סיפק לחוקרי המשפט העברי מודל אפשרי: אם מסורת משפטית היסטורית יכולה לשמש בסיס לעיצובו של משפט לאומי גרמני חדש, מכאן התאפשר לחוקרי המשפט העברי לחשוב על אפשרות דומה: להפוך את המשפט העברי לבסיס אפשרי למשפטה של מדינה יהודית עתידית. 

   הבדל זה בין השׂיח המשפט ההינדואי בהודי לשיח המשפט העברי בארץ ישראל לא נבע מן האידיאולוגיה הלאומית בלבד, אלא גם מן הסביבה האינטלקטואלית והמוסדית שבתוכה התפתח המחקר המשפטי. בהודו התעצבה ההכשרה המשפטית במידה רבה על-פי הדגם האנגלי, והמשפטנים המקומיים פעלו בתוך מערכת משפטית שהייתה נטועה במסורת המשפט המקובל. ג'ון אוסטין (Austin) והנרי מיין היו מוקדי התייחסות מרכזיים עבור דור החוקרים ההודי. בארץ ישראל, לעומת זאת, היה המרחב האינטלקטואלי מגוון יותר. אף שהמשפט המקובל נעשה מרכיב מרכזי במערכת המשפט המנדטורית, רבים מחוקרי המשפט העברי רכשו את השכלתם המשפטית במזרח ובמרכז אירופה והכירו את מסורות המשפט הקונטיננטליות, ובראשן האסכולה ההיסטורית הגרמנית. בניגוד לדגשים מסוימים שאפיינו את המחשבה המשפטית האנגלית, מסורות אלה העמידו לרשותם תפיסות שראו במלומד המשפטי לא רק פרשן של הדין הקיים, אלא גם מי שיכול להשתתף בעיצובו באמצעות מחקר היסטורי ותיאורטי. להבדל אינטלקטואלי זה היה גם בסיס מוסדי: בהודו התפתחה מערכת רחבה של חינוך ומחקר משפטי, ובראשה אוניברסיטת כלכותא, אך זו פעלה בעיקר בתוך המסגרת האקדמית שהותוותה על-ידי השלטון הקולוניאלי. בארץ ישראל, לעומת זאת, התקיימו לצד מוסדות המשפט והחינוך שהוקמו במסגרת השלטון הבריטי גם מוסדות יהודיים עצמאיים, ובהם בית-הספר למשפט וכלכלה בתל-אביב, שבהם יכול היה המשפט העברי להיעשות תחום מחקר בעל משמעות לאומית ואינטלקטואלית. כך נוצר בארץ ישראל חיבור הדוק יותר בין המחקר המשפטי לבין שאלת עתידו של המשפט העברי; המשפט העברי לא היה רק מושא למחקר היסטורי, אלא גם תחום ידע שנשא עִמו משמעות נורמטיבית - האפשרות שהמחקר על המשפט שהיה יתרום לעיצוב המשפט שיהיה.

מכאן נגזרת משמעות הביטוי 'המשפט שלא נעשה'. תולדות המשפט העברי בראשית המאה העשרים אינן רק תולדותיו של המשפט שנוצר בפועל, אלא גם תולדותיהן של אפשרויות משפטיות שנפתחו, נוסחו ונבחנו - גם אם לא התממשו הלכה למעשה. התנועה לתחיית המשפט העברי ביקשה להפוך את העבר המשפטי ממשאב של זיכרון למשאב של בניין: לחקור את המסורת, לפרש אותה בכלים של תורת המשפט המודרנית ולהכשיר אותה לתפקיד אפשרי במשפטה של מדינה יהודית. היא לא הפכה לשיטת המשפט במדינת ישראל; אך עצם היכולת לדמיין אותה כאפשרות משפטית ופוליטית היא כשלעצמה עובדה היסטורית מרכזית. במובן זה, תולדות המשפט אינן מורכבות רק מן הדין שנעשה. הן כוללות גם את האפשרויות שנפתחו, עוצבו ולבסוף נזנחו - את המשפט שהיה יכול להיווצר, אך לא נוצר.